【实务文章】网络炒汇（外汇保证金+杠杆交易）平台案件的的入罪逻辑分析
本所承办的一个外汇保证金交易平台涉嫌非法经营罪案件历时一年多终于在近期开庭。在最后一轮的法庭辩论中公诉人也表示，若被告人能全部退出非法所得，对其适用缓刑没有意见。当然最终是否会适用缓刑，还要等法庭明鉴，只能期待一个好的结果。由于平台涉嫌存在部分业务与客户对赌资金，该案一开始被公安以诈骗罪移送起诉。 期货、外汇保证金交易市场一直在我国未获开放，但是各种地下的交易又非常普遍，每家都说自己有正规资质牌照，仅仅靠抓靠罚永远处理不完，但还是不能抱有侥幸心理。未经批准擅自搭建、代理外汇期货平台非法从事外汇期货（保证金+杠杆）业务，可构成非法经营罪。若存在篡改行情和交易数据、与客户对赌资金、反向喊单、虚构身份一人分饰多角色、煽动客户频繁买进卖出、或直接侵吞客户资金等情形可认定为具有非法占有目的，则可构成诈骗罪要面临重判！ 外汇保证金也称炒外汇。2008年6月6日，中国银监会办公厅在《关于银行业金融机构开办外汇保证金交易有关问题的通知》中对外汇保证金交易进行了定义，外汇保证金交易业务是指银行业金融机构向投资者提供的具有杠杆交易性质的外汇交易业务，其主要特征是：投资者以获取外汇交易盈利为目的，实际投资一定数量资金，作为交易保证金后，便可按一定的杠杆倍数将保证金金额进行放大，从而使实际进行的外汇交易的合同金额超出投资者实际投资的交易保证金金额。外汇保证金交易的普遍做法是由境外投资公司提供网络交易平台，经境内公司或个人代理，网罗境内居民从事交易，由于交易多通过互联网络进行，因此也称为“网络炒汇”。林林种种的炒汇、期货平台在国内非常普遍。 外汇保证金交易与外汇实盘交易的最大区别在于，外汇保证金交易采取保证金的形式，利用杠杆原理以小博大。例如，保证金的比例是0.5%，投资者投入2000美元保证金，即可放大200倍，就可以按照40万美元的合同金额进行交易，若对美元买涨，美元只需上涨0.5%，投资者即可获利2000美元，实际收益率为100%。反之，若下跌0.5%，此时投资者将血本无归。若是外汇实盘交易，则投资者必须投入40万美元才能进行40万美元的交易。然而外汇市场短期的波动幅度极小，需要较大的资金才能撬动，倘若没有杠杆+保证金制度，小资金用户对外汇的投资可能会失去很多意义。可见，外汇保证金交易主要是利用杠杆原理，投资者投入较少的金额再通过比例放大后去博取高额的利润，当然，风险也是对等的。 关于外汇交易平台的盈利模式，有通过收取高额的佣金手续费盈利，也有与客户持相反的方向交易，对赌进行盈利。这里简单介绍一下对赌，分为完全对赌和半对赌（半对赌即常说的A通道和B通道）。完全对赌是客户资金完全没有流通进入国际资本市场，而是在公司内部消化，公司自己坐庄，他们依靠交易者的亏损盈利。半对赌是把客户分为两类，一类是没有经验的小资本交易者，他们把这些客户直接列入对赌系统，二类客户是大资本客户，如果客户长期的交易明显亏损，他们就切入对赌下单，二类客户的订单长期盈利，他们就发送至银行间外汇交易市场处理。 说到这里，大家不要看到“对赌”这两个字眼，就感到如何如何，其实对赌模式普遍存在金融各个领域，对赌本是高度发达的金融市场中非常能刺激市场活跃性的一个工具。其实对于客户来说，无论平台是否有对赌都是一样的，盈利了照样拿钱，亏损了照样赔钱，只是不同的处理对于平台的收益影响却完全不同，当然平台卷款跑路的另当别论。正因为对于“对赌”抱有如此大的偏见，以至于司法实践当中只要遇到是存在“对赌”的平台，即便行情和交易数据能和国际市场保持一致，并不存在篡改行情和交易数据、反向喊单、虚构身份一人分饰多角色、煽动客户频繁买进卖出等情形，也一律认定为具有侵吞客户资金的非法占有目的，再加上对客户隐瞒“对赌”实情，即按照诈骗处理，这样未免打击过重！ 外汇保证金交易作为一种全球性金融投资方式在国际金融市场每天的交易金额巨大。20世纪90年代初在国内风行，由于缺乏监管，风险控制机制也不完善，市场十分混乱，再加上外汇保证金交易的高风险性，国家外汇管理局等部门先后于1994年、1997年和2008年联合下文，明令禁止金融机构以任何形式从事外汇保证金交易。2007年6月份国内的工商、民生、建设三个银行曾分别推出过低倍杠杆的试运行业务，但均已在08年6月被叫停。 介绍了这么多，但本文其实旨在就外汇保证金交易平台及其代理商、经纪商是否构成非法经营罪的刑法定性和入罪逻辑问题进行讨论。 根据我国现行相关规定，外汇保证金交易属于国家命令禁止的违法行为，经纪商和代理商撮合交易的行为违法在目前来看是不可争议的事实，但是否能上升到刑事犯罪行为，相关法律和司法解释并没有明确的规定，笔者认为这是存在争议的事实。 但是从当前的司法判例来看，经纪商、代理商大多被判非法经营罪。 入罪的逻辑主要有两种： 第一，有的法院认为，经纪商、代理商的行为属于在指定机构之外买卖外汇，符合《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第三条所规定的“非法买卖外汇”情形，属于《刑法》第二百二十五条第四项所规定的兜底情形，触犯非法经营罪。 第二，有的法院认为，外汇保证金交易的交易规则是否符合期货交易的特征，属于期货交易的范畴，经纪商、代理商其未经批准组织外汇保证金交易违反了《期货交易管理条例》的规定，属于《刑法》第二百二十五条第三项所规定的“非法经营期货”的行为，触犯非法经营罪。 但是，以上任何一种入罪逻辑都存在类推解释的嫌疑，理由如下： （1）保证金+杠杆的炒汇行为并不等同于“非法买卖外汇” 如果把炒外汇行为视作一种买卖外汇行为，那么提供这种外汇保证金交易的平台则毫无疑问会构成非法经营外汇业务。根据《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中第3条规定：“在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，具有下列情形之一的，按照刑法第二百二十五条第（三）项的规定定罪处罚：（一） 非法买卖外汇二十万美元以上的；（二） 违法所得五万元人民币以上的。这是司法解释首次规定非法买卖外汇行为应当按照非法经营罪定罪量刑。 但在大量的司法判例中，非法买卖外汇多数其实是针对地下钱庄提供的现汇买卖交易，而外汇保证金交易并不一样，投资者参与交易的真实目的不是为了获得外汇本身，而是为了通过买卖外汇赚取差价，由于杠杠机制的存在，保证金数额和实际交易数额差距有时候可以放大很多倍，这种代理国外外汇交易平台提供的保证金交易和地下钱庄提供的非法现汇业务并不完全相同，因为前者一般是为了直接的投资倒卖获利，后者一般是为了消费或者支付，因此有观点提出两者在性质上有本质不同。 因此，以《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中第3条的规定直接将保证金+杠杆的炒汇行为等同于“非法买卖外汇”入罪过于牵强。 （2）保证金+杠杆的炒汇行为虽有具有采用集中交易方式进行标准化合约交易、双向交易、当日无负债结算制度、高杠杆保证金交易、强制平仓等期货交易的显著特征，但仍不能等同于“非法经营期货”。 对于“外汇保证金交易是否属于期货交易范畴？”这一问题，尽管外汇保证金交易与期货交易在时期性以及是否具备固定交易场所等方面存在区别，但正如前述所言，由于外汇保证金交易采取集中方式进行标准化合约交易等原因，使得外汇保证金交易从实质上来说与期货交易十分类似，更准确来说，外汇保证金交易与目前司法实践中对大宗商品现货交易行为的定性有点类似，更像一种类期货行为。在此前提下，经纪商、代理商未经批准非法经营期货业务，则违反了《期货交易管理条例》的规定，以非法经营罪将其定罪则有法可依。 但是，从目前的相关规定来看，对外汇保证金交易的定性没有国家层面的规定，只有外汇管理局和公安部等部委出台的文件或以会议的形式将该种行为定性为“非法买卖外汇”的行为，笔者没有发现关于将该种行为定性为“非法经营期货”的规定。 因此，在法律、司法解释和行政法规等国家规定没有对外汇保证金交易进行行为定性的前提下，将外汇经纪商和代理商的行为定性为“非法经营期货”，进而根据《刑法》第二百二十五条第三项“非法经营期货”将其入罪是否符合“罪行法定原则”，笔者认为有待商榷。 综上，在外汇保证金交易中，经纪商和代理商的行为可以明确为一种违法行为，但无论以《刑法》第二百二十五条第三项还是第四项为由入罪，从罪刑法定的角度看都有一些牵强。因为刑罚是对自然人最可贵的人身自由甚至生命权的剥夺，应当予以充分尊重，因此就应严格遵守罪刑法定原则，不能对刑法没有规定的行为进行刑事处罚，不能作有罪的类推解释。 最后，外汇市场是全球最大的金融市场，相信我们国家对于该市场的开放程度也会越来越大。
炒外汇违法吗？炒外汇平台涉嫌犯罪吗？外汇保证金代理商违法犯罪吗
外汇交易主体分为中央银行、投资银行、高频交易公司、对冲基金、外汇经纪商、个人投资者六类。
重点说下外汇经纪商和个人投资者
外汇经纪商：外汇经纪商（Brokers）在外汇市场仅扮演着中介人（Intermediaries）的角色，是以赚取佣金为目的。外汇经济商其主要任务是提供正确迅速的交易情报，以促进外汇交易的顺利进行，为客户代洽外汇买卖的汇兑商定，属于撮合交易中间商。
个人投资者：个人投资者参与外汇交易，主要是通过金融机构提供的保证金交易产品。保证金交易 (Margin Trading)，是指投资者先存入一笔资金（即保证金）做为质押后，由银行（或外汇经纪商）向客户提供可交易额度（额度大于保证金金额时即提供了杠杆），投资者可在额度内自由进行外汇买卖，交易产生的损益将在保证金账户内扣除或存入。由于一般情况下外汇市场自身的波动率较低，在国际市场上，个人外汇保证金交易往往会伴随着较高的杠杆倍数，以提高外汇市场的可交易性。“杠杆交易”不仅增强了外汇市场的吸引力，更成为个人外汇市场的重要特征。
在国内，目前除了在正规商业银行投资外汇外，没有其他正规的合法的机构投资平台，在国外市场开户的外汇机构平台并没有接受国内监管。
（二）目前使用较多的外汇交易软件（平台）
1.MT4（Meta Trader 4）：MT4是由迈达克软件公司发布专为金融中介机构定制的先进网上交易平台，旨在向金融中介机构对他们的客户提供在外汇、差价合约、股票和期货市场等金融产品交易的交易平台。交易平台为交易者提供了强大的功能，包括各种交易执行功能、无限量图表、大量技术指标和曲线、自定义指标及脚本，操作平台比较简单直接。
2.MT5（Meta Trade 5）：MT5是由Meta Quotes platform（迈达克）公司编写的一款金融交易软件，旨在向金融中介机构对他们的客户提供在外汇、差价合约、股票和期货等金融产品交易的交易平台，包括各种交易执行功能、无限量图表、大量技术指标和曲线、自定义指标及脚本，并且MT5平台提供内置的自动交易市场、自由职业者的策略开发人员数据库、复制交易和虚拟主机(Forex VPS)服务。
3.CTrader：CTrader最独特的地方之一，就是它是真正的无交易员平台环境。Spotware通过FIX应用程序接口（API）将CTrader平台直接连接到流动性提供商或者整合器，所以不存在干预交易的可能。平台的所有方面使用的都是最先进技术，服务器也一样。平台每秒能同时处理上百个订单，而且会无限更新经纪商的报价，以向交易者展示市场的精确和实时深度。这些同时也是cAlgo受到欢迎的原因。
目前国内投资者参加外汇交易的合法方式主要是：外汇实盘交易和外汇保证金交易。
外汇实盘交易由国内商业银行开设外汇实盘，投资者通过国内商业银行，将自己持有的某种可自由兑换的外汇兑换成另一种可自由兑换的外汇。外汇实盘交易点差大，投资成本高，只能单向获利，无杠杆。
外汇保证金交易，俗称“网络炒汇”，投资者与银行、做市商或经纪商签约，在国外开户，交纳交易保证金，客户在设定好的交易额度内进行外汇交易。外汇保证金交易投资成本低，双向交易投资，涨跌都有机会获利，盈利空间大，风险大。但是，目前国内仅允许银行对客户市场和银行间市场的外汇保证金交易，不允许个人在国内通过网络交易平台进行外汇交易，也不允许我国企业或机构从事外汇交易相关业务，因此，如果利用国外的外汇交易平台进行交易，在我国是不受法律保护的。
从这些“黑平台”外汇保证金代理商违法犯罪吗 的运作模式来看，大致可以分为以下三类：
第一类：是外国公司在国内设立的经纪商。这类经纪商在国外具备外汇经营的全金融牌照，代理国内投资者在境外开户，并进行外汇交易。外汇交易汇率走势又国际实时数据接入。经纪商依据不同的经营模式赚取点差或者交易手续费。
第二类：表面按照正规的外汇经纪商模式进行运作，但实际上却没有任何风险管理能力和有效的风险控制措施。平台完全与客户进行“对赌”，吃客户头寸。该类平台也会涉嫌非法经营行为。
第三类：没有任何外汇经纪商资质，也没有任何相关经验，纯粹是利用个人对外汇市场知识的缺乏，以快速赚取高收益为诱饵，不断发展新客户加入，目的就是要骗取客户保证金，实质是庞式骗局。
外汇保证金代理商违法犯罪吗
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- 索 引 号： K2366987-X-2021-00053
- 分 类：
- 来 源： 国家外汇管理局河南省分局
- 发布日期： 2021-06-10
- 名 称： 警惕“网络炒汇”诈骗
- 文 号：
“ 网络炒汇 ” 十问十答
——帮你识破诈骗人员的陷阱
“网络炒汇”是指通过网络参与外汇 按 金交易 。外汇按金交易也叫 外汇保证金交易，指客户投资一定数量的资金作为保证金，按一定杠杆倍数在相应扩大后的投资金额范围内进行的外汇交易。社会上人们常说的网络炒汇，多以两种不同国家货币之间的双边汇率或包含三种以上不同国家货币多边汇率为炒作对象。
主要有两类：一类是虽然在国家工商行政管理局登记注册，但经营范围不包括外汇经营业务的公司；另一类是没有在国家工商行政管理局登记注册，自称是某某合法机构的合作伙伴、分支机构或代理机构的非法团体或组织，甚至是临时租赁某一场地作为办公场所的个人团伙性质的组织。后者的网络平台 往往没有在电信主管部部门备案，其 对外宣传的网 页或APP入口无ICP备案号，网址有不定期更换的特点。
虚拟货币是一种特定的虚拟商品，不 由货币当局发行 ，不具有法偿性与强制性等货币属性，不是真正的货币，不应且不能作为货币在市场上流通使用。 根据 2021年5月18日中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国支付清算协会《关于防范虚拟货币交易炒作风险的公告》， 开展法定货币与虚拟货币兑换及虚拟货币之间的兑换业务、作为中央对手方买卖虚拟货币、为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务、代币发行融资以及虚拟货币衍生品交易等相关交易活动， 均 违反有关法律法规，并涉嫌非法集资、非法发行证券、非法发售代币票券等犯罪活动。